上海食品回收如何认定是“召回”
来源：上海过期食品回收 2018/12/8 15:58:27 点击：
首先，再来看一遍法律关于“食品召回（food recall）”的相关定义条款。
《食品安全法》第六十三条第一、二款规定：
“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。
食品经营者发现其经营的食品有前款规定情形的，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。食品生产者认为应当召回的，应当立即召回。由于食品经营者的原因造成其经营的食品有前款规定情形的，食品经营者应当召回。”
从以上法律的规定分析，“食品召回”必须同时具备的特征至少应当包括以下几个特征：一是发现的主体必须是食品生产经营者；二是召回的行为人是且只能是食品的生产经营者；三是召回食品的处置权属于食品生产经营者。
首先，“发现食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的”的只能是食品生产经营者。
来看一个案例：某地食药监管部门抽检某食品厂食品，抽检结果确定为“不符合食品安全标准”。该部门立案并拟依法进行处罚。该企业承认问题存在，并马上对问题食品实施了“召回”。监管部门最后以该企业实施了主动“召回”、符合行政处罚法第27条规定为理由，对该企业实施了“减轻处罚”。
上述案例的“减轻处罚”是不正确的。原因很简单，就是因为涉案食品不符合食品安全标准的“发现者”不是食品生产者，而是监管部门。因此，涉案食品已经不适用食品安全法63条的规定、不能被生产者“召回”了。在此类案件中，涉案食品应当依法予以没收，不能由生产者回收做处置，更谈不上“召回”。就处罚而言，根本不存在因“召回”而可以“减轻处罚”的情形。
其次，召回的行为人是且只能是食品的生产经营者。
再看一个案例。某进口食品已经进入到国内市场上开始销售，但出入境检验检疫部门发现该食品存在问题。于是，出入境检验检疫部门给某地食品药品监管部门发函，请食品药品监管部门“协助召回”该食品。
这个案例中，出入境检验检疫部门的函是错误的。按照前述食品安全法的规定，“召回”只能是该食品的生产者或进口商、经销商做出。任何政府监管部门是不能越俎代庖的。所以，对于食品药品监管部门而言，这个函是一个“不可能完成的任务”，因为“法无授权不可为”。其实，这个函真正想表达的意思应该是请食品药品监管部门“依照法定职责进行查处”。
三是召回食品的处置权属于食品生产经营者。
被生产经营者发现问题并依法召回的食品，无论其问题的性质有多么严重，其处置的权利都属于该食品的物权人——生产经营者。有人认为，如果该食品的危害性比较严重，政府监管部门有权代为处理。这个观点是错误的。从监管者的角度分析，法律没有赋予其对召回食品处置的权力。从生产经营者的角度分析，没有问题的食品不会被召回，而召回食品的处置食品安全法有明确的规定，是由“生产经营者采取无害化处理、销毁等措施，防止其再次流入市场”。按照法律的规定，如果召回食品被发现重新流入市场，则实施召回的生产经营者责无旁贷。但不能以“防止问题食品重新流入市场”为借口，政府监管部门越权对召回食品进行处理。
《食品安全法》第六十三条第一、二款规定：
“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。
食品经营者发现其经营的食品有前款规定情形的，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。食品生产者认为应当召回的，应当立即召回。由于食品经营者的原因造成其经营的食品有前款规定情形的，食品经营者应当召回。”
从以上法律的规定分析，“食品召回”必须同时具备的特征至少应当包括以下几个特征：一是发现的主体必须是食品生产经营者；二是召回的行为人是且只能是食品的生产经营者；三是召回食品的处置权属于食品生产经营者。
首先，“发现食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的”的只能是食品生产经营者。
来看一个案例：某地食药监管部门抽检某食品厂食品，抽检结果确定为“不符合食品安全标准”。该部门立案并拟依法进行处罚。该企业承认问题存在，并马上对问题食品实施了“召回”。监管部门最后以该企业实施了主动“召回”、符合行政处罚法第27条规定为理由，对该企业实施了“减轻处罚”。
上述案例的“减轻处罚”是不正确的。原因很简单，就是因为涉案食品不符合食品安全标准的“发现者”不是食品生产者，而是监管部门。因此，涉案食品已经不适用食品安全法63条的规定、不能被生产者“召回”了。在此类案件中，涉案食品应当依法予以没收，不能由生产者回收做处置，更谈不上“召回”。就处罚而言，根本不存在因“召回”而可以“减轻处罚”的情形。
其次，召回的行为人是且只能是食品的生产经营者。
再看一个案例。某进口食品已经进入到国内市场上开始销售，但出入境检验检疫部门发现该食品存在问题。于是，出入境检验检疫部门给某地食品药品监管部门发函，请食品药品监管部门“协助召回”该食品。
这个案例中，出入境检验检疫部门的函是错误的。按照前述食品安全法的规定，“召回”只能是该食品的生产者或进口商、经销商做出。任何政府监管部门是不能越俎代庖的。所以，对于食品药品监管部门而言，这个函是一个“不可能完成的任务”，因为“法无授权不可为”。其实，这个函真正想表达的意思应该是请食品药品监管部门“依照法定职责进行查处”。
三是召回食品的处置权属于食品生产经营者。
被生产经营者发现问题并依法召回的食品，无论其问题的性质有多么严重，其处置的权利都属于该食品的物权人——生产经营者。有人认为，如果该食品的危害性比较严重，政府监管部门有权代为处理。这个观点是错误的。从监管者的角度分析，法律没有赋予其对召回食品处置的权力。从生产经营者的角度分析，没有问题的食品不会被召回，而召回食品的处置食品安全法有明确的规定，是由“生产经营者采取无害化处理、销毁等措施，防止其再次流入市场”。按照法律的规定，如果召回食品被发现重新流入市场，则实施召回的生产经营者责无旁贷。但不能以“防止问题食品重新流入市场”为借口，政府监管部门越权对召回食品进行处理。
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